Letrado 108

Factoring: discriminação do Tribunal paulista ofusca relevância social

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo.

O setor de fomento comercial, de acordo com os dados do COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiro [1] conta com 8.840 empresas cadastradas e, em tese, operando e cumprindo firmemente seu papel na prevenção e combate à lavagem de dinheiro.

Pelas estatísticas do setor, realizadas pelo SINFAC-SP na sua base territorial, 37,35% das empresas têm entre 5 e 10 anos de existência, sendo que dessas, 36,26% empregam de 4 a 6 funcionários.

A relevância social não está somente nesses dados, sendo muito importante referir que 35,36% das empresas operam entre 21 e 50 clientes, dado extremamente importante, apontando para a multiplicação da abrangência do setor, que atende a enormidade das microempresas e empresas de pequeno porte, grupo empresarial que, por si só, já tem uma inarredável importância no PIB, na geração de empregos e na arrecadação de impostos.

Mas, lamentavelmente, vemos que nossos Tribunais, em especial o paulista, ao se debruçar sobre questões atinentes a modalidades contratuais similares, parece conceder mais atenção àquelas, deixando patente a discriminação.

Apenas para exemplificar, cabe transcrever o voto de lavra do Desembargador Teixeira Leite [2] que disseca a atividade de securitização de ativos empresariais, senão vejamos:

• (sic)
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• Tanto as securitizadoras quanto os fundos de investimento adquirem os direitos creditórios com um desconto e os vinculam à emissão de um título, negociável no mercado. Captados os recursos junto aos investidores, os devedores/sacados efetuam os pagamentos a determinada instituição financeira, que os repassa à securitizadora ou ao fundo. Esses recursos são, então, utilizados para o pagamento aos investidores. Os fundos de investimento em direitos creditórios não-padronizados são "fundos cuja política de investimento permite a realização de aplicações, em qualquer proporção de seu patrimônio líquido, em direitos creditórios caracterizados por uma maior dificuldade de recebimento, risco de crédito mais elevado ou constituição jurídica instável"
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• (www.igf.com.br/aprende/dicas/dicasResp.aspx?dica_Id=2189), consultado em 25/02/2014.
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• Apesar de semelhantes, as atividades dos fundos de investimento não se igualam às das factorings. "Operação de fomento mercantil pressupõe a compra e circulação de títulos, enquanto o FDIC é um condomínio em que, em determinadas modalidades, podem-se vender cotas no mercado secundário".
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• (www.anfac.com.br/v3/informativosnoticias.jsp?id=949, consultado em 25/02/2014).
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• Equiparam-se em um aspecto: ambas adquirem, a título oneroso, os direitos creditórios dos cedentes, tornando-se deles titulares (art. 286 CC). E diferenciam-se em outro: os faturizadores não têm direito de regresso contra o faturizado, mas as securitizadoras e os fundos de investimento podem, com amparo no art. 296 do CC e no direito cambiário, exigir do cedente a responsabilidade pela insolvência do devedor, desde que haja estipulação contratual nesse sentido. É o que ocorre no caso em concreto (cláusula 10.1 do contrato; fls. 88).
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• A Douta Procuradora de Justiça, em parecer minucioso, traz relevantes lições sobre o tema: "No direito norte-americano, 'constituem securities não somente os títulos tradicionalmente emitidos por uma sociedade anônima (como ações e debêntures), mas também 'qualquer contrato de investimento', considerando-se como tal, via de regra, aquele correspondente a um investimento em dinheiro em um empreendimento comum, cujos lucros dependam, essencialmente, dos esforços de terceiros.
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• ....
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• É certo que nas operações de recebíveis (receivables), também são consideradas as operações de factoring, permitindo às empresas que necessitam de capital de giro obtenção de recursos de maneira mais fácil, entretanto, envolvem operação de risco por parte do faturizador, tanto que não se admitem garantias adicionais. Já a securitização de recebíveis corresponde a um processo de transformação de um conjunto de créditos presente e futuros em garantia ou investimentos, cuidando-se de alternativa aos empréstimos tradicionais, porém, permite ao estruturador da operação solicitar garantias adicionais para absorver eventuais riscos". (grifo nosso)

Por evidente, parabeniza-se o julgador pelo estudo realizado mas, ao leitor mais atento, poderemos observar que o estudo está focado e limitado pela discriminação contra o fomento comercial, senão vejamos o grifo nosso no texto acima.

Sem citar qualquer base legal (lembrando que nosso sistema é positivo), aponta o julgado como sendo a principal diferença entre o fomento comercial e as demais, a vedação que tem o primeiro de regressar contra o endossante (ou cedente, como queiram).

Ainda, deixa a aplicação do art. 290 do Código Civil, assim como a Lei Cambiária, somente para as demais atividades, negando a sua vigência quando se tratar de operação de fomento comercial.

Não se sabe de onde (Lei) vem a ideia de que o fomento comercial compra o risco absoluto,exonerado o contratante das obrigações in veritas e in bonitas.

Tivesse o setor de fomento comercial sido agraciado com o profundo estudo realizado, inclusive nas origens e no Direito Comparado, com teve a sorte os demais setores, no julgado apontado, veria o estudioso que em todos os países onde esta atividade é praticada existe o direito de regresso.

[1] Relatório de Atividades 2013, www.coaf.fazenda.gov.br

[2] Agravo de Instrumento nº 2057500-39.2013.8.26.0000