Como o Direito de Regresso na factoring deveria ser interpretado pelo Judiciário

Publicado em 28/06/2022

Por Alexandre Fuchs das Neves

Remansoso e, lamentavelmente, pacífico, a atividade de factoring, perante o Poder Judiciário, não ter o direito de regresso contra o cedente, em face ao medo inadimplemento, somente em caso de vícios, que são de difícil prova.

Mas a Lei da Liberdade Econômica não nos parece estar sendo efetivamente usada para combater este preconceito do Poder Judiciário, que peremptoriamente nega o regresso por mero inadimplemento, atropelando as regras do endosso ou mesmo do art 296 do Código Civil, não permitindo a aplicação do regresso, alegando que a factoring, assume, in continente, o risco do mero inadimplemento do sacado.

Embora não tão nova assim, a Lei da Liberdade Econômica trouxe relevantes alterações, no que se refere a aplicação do Codex nas relações entre empresas, senão vejamos o parágrafo único do art. 421 do Código Civil:

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

No que se refere a interpretação dos contratos, os modelos do SINFAC-SP, de longa data , já preveem a forma pela qual os mesmos serão interpretados. Basta uma leitura dos mesmos que veremos que ambas as posições são defendidas, seja o regresso cambial, aplicando-se a responsabilidade do endossante, regra esta contida na LUG  -Lei Uniforme de Genebra, onde quem endossa sempre garante a solvência do crédito; ou a liberdade de contratar o regresso se (se) a operação for interpretada como cessão de crédito, nos termos do art 296 do Código Civil, que permite a liberalidade contratual do cedente em assumir a solvência do crédito por mero inadimplemento

Aliás, vejamos o que fala o Código Civil, alterado pela referida e louvável Lei da Liberdade Econômica:

Art. 421-A.  Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

Então, nas demandas envolvendo operações de factoring, onde se busca o regresso por mero inadimplemento, sugerimos que os operadores do Direito usem mais tais elementos, que certamente protegem nossos direitos perante o Poder Judiciário.

Inobstante a isso, maior atenção devemos dar ao inciso II, que prevê claramente a possibilidade de assunção (alocação) de riscos definida pelas partes, ou seja, contrário senso do que vem sendo empregado pelo Poder Judiciário, o cedente pode contratar o risco de insolvência do devedor da obrigação.

Antes de encerrar, vejamos que o art 421-A fala de regimes jurídicos previstos em leis especiais, então porque não reacendermos os poderes da LUG – Lei Uniforme de Genebra, que é um regime especial que determina: que endossa, ressalvado contratação diversa, sempre garante a solvência do devedor!

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo e da ABRAFESC.