ISS na atividade de factoring e securitização: como anda o entendimento do TJSP

Publicado em 05/10/2023

Por Alexandre Fuchs das Neves

Este assunto que causou muita polêmica agora está gerando uma base de julgados sólida no nosso TJSP, onde cada vez mais o entendimento é pacificado: não existe incidência de ISS sobre a parcela relativa ao deságio, somente sobre a prestação de serviços.

Vejamos recentíssimos julgados sobre o tema:

Apelação. Ação anulatória de lançamentos de imposto sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de 2016 a 2018. Alegação de não incidência do tributo quanto a receitas provenientes de diferenças entre os preços de compra e de venda de direitos creditórios. Procedência. Atividade de intermediação financeira não prevista no subitem 17.23 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da corte. Recurso denegado. (TJSP;  Apelação / Remessa Necessária 1054098-84.2022.8.26.0053; Relator (a): Geraldo Xavier; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/09/2023; Data de Registro: 19/09/2023)

Cabe transcrevermos parte do voto:

No caso do ISS o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante é no sentido de que apenas as receitas obtidas com a prestação de serviços podem ser objeto de tributação, não a diferença entre os preços de compra e de venda de direitos de crédito.

Sucede que tais rendas, conforme asseverado pelo juízo “a quo”, não se enquadram nas hipóteses de assessoria, análise, avaliação, atendimento, consulta, cadastro, seleção, gerenciamento de informações, administração de contas a receber ou a pagar e em geral, relacionadas à operação de faturização (“factoring”), previstas no subitem 17.23 da lista anexa à Lei Complementar 116/03, antes provêm de ações consubstanciadas no próprio contrato de fomento mercantil: compra e venda de direitos creditórios (folhas 706 a 715).

Ainda sobre o tema, envolvendo igualmente o município da São Paulo:

“ISSQN - Município de São Paulo - Ação anulatória julgada procedente - Exercícios de 2016 a 2021 - Município de São PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação / Remessa Necessária nº 1054098-84.2022.8.26.0053 5 Paulo - Exploração de factoring - Atividade que engloba prestação de serviços e compra de direitos creditórios - Não incidência do imposto sobre as operações com direitos creditórios. Precedentes jurisprudenciais - Recurso não provido.” (apelação 1038223-74.2022.8.26.0053, Décima Quinta Câmara de Direito Público, Desembargador Relator Erbetta Filho);

Destarte, calha à fiveleta transcorrermos agora sobre recentes julgados do nosso TJSP tratando sobre a não incidência de ISS sobre a atividade de securitização, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária cumulada com anulatória de débito fiscal - Município de São Paulo – Não cabimento de tributação do ISS sobre aquisição e securitização de direitos creditórios – A atividade de compra e venda de direitos creditórios não configura prestação de serviços passíveis de incidência do imposto – Insubsistência dos autos de infração lavrados - Sentença de procedência mantida – Recurso não provido. (TJSP;  Apelação Cível 1030344-16.2022.8.26.0053; Relator (a): Raul De Felice; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/08/2023; Data de Registro: 31/08/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – Município de São Paulo – ISSQN – Empresa autora que busca a anulação do crédito tributário relativo a ISSQN, sob o fundamento de que sua atividade referente à securitização não está prevista na Lista de serviços definida na Lei Municipal nº 13.701/03 – Sentença de procedência – Inconformismo - Não acolhimento – Caso concreto em que a apelante desenvolve atividade de compra e veda de direitos creditórios, logo sem incidência de ISS – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO. (TJSP;  Apelação Cível 1013031-08.2023.8.26.0053; Relator (a): Tania Mara Ahualli; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/09/2023; Data de Registro: 17/09/2023)

Então, parece que está acontecendo exatamente o que foi previsto ainda na época da malsinada CPI da Sonegação Fiscal, onde a Municipalidade insistia em fazer incidir o ISS sobre a parcela de deságio e, naquela época, em entrevista, avisamos:

“Se não há prestação de sérvio, não incide ISS”, afirma  o advogado Alexandre Fuchs das Neves, consultor jurídico do sindicato. Segundo o advogado, há vasta jurisprudência a respeito. “O sindicato respeita a atuação da CPI, mas há um equívoco gigantesco”, diz.

Fuchs afirma ter alertado a comissão de que o contribuinte poderá acabar sendo prejudicado se a CPI insistir nesse equívoco e a desonrar a imagem das empresas.

“Naturalmente a discussão acabará na Justiça, afirma. “Como o Judiciário vai rever essas autuações, o contribuinte paulistano acabará arcando com as custas processuais e honorários advocatícios da parte vendedora”.  Fonte: https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2019/05/cpi-afirma-que-empresas-sonegaram-r-3116-mi-em-impostos.shtml

E é exatamente isso que está acontecendo, com a pacificação da Jurisprudência sobre o tema, onde o prejudicado é o contribuinte paulistano.

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo e da ABRAFESC.