Nossa atividade não é empréstimo: o risco da operação comissária e a necessidade de uma boa perícia

Publicado em 28/03/2024

Por Alexandre Fuchs das Neves

Com cláusulas expressas demonstrando que a relação entre as partes era de fomento, ainda sim o devedor inquinou, na sua defesa, a comutação do contrato como sendo de empréstimo, o que não foi recepcionado pelo TJSP, em claro julgado.

Apelação – Ação monitória fundada em contrato de fomento mercantil – Pretensão da autora ao recebimento de valor devido pelas requeridas em virtude de cessão de duplicatas simuladas – Reconvenção das requeridas visando à conversão do negócio jurídico de factoring em contrato de empréstimo, bem como revisão dos juros aplicados pela autora e sua condenação ao pagamento de R$3.164.141,40 – Sentença que julgou procedente a ação principal e improcedente a reconvenção – Apelo da requerida insistindo que o negócio jurídico celebrado com a autora é de concessão de crédito (empréstimo) – Inconformismo justificado em pequena parte – Contrato intitulado de "fomento mercantil", cujas cláusulas realmente se referem à atividade de factoring, ramo de atividade da autora – Além disso, a prova pericial produzida por "expert" judicial concluiu que o negócio jurídico entre as partes tem natureza de fomento mercantil – Impossibilidade das requeridas se escusarem do pagamento porque, em se tratando de contrato de fomento mercantil, elas respondem pela existência do crédito cedido – Reparo da sentença apenas no tocante ao valor devido pelas requeridas, visto que o perito retificou seu cálculo inicial, apontando R$2.780.264,48 ao invés de R$2.845.292,24 – Sentença mantida. Recurso parcialmente provido.  (TJSP;  Apelação Cível 1012432-92.2014.8.26.0309; Relator (a): Claudia Carneiro Calbucci Renaux; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Valinhos - 3ª Vara; Data do Julgamento: 21/03/2024; Data de Registro: 22/03/2024)

Segue o relator (grifo nosso) :

Não bastasse isso, “a prova pericial produzida (Laudo Pericial, Esclarecimentos e Laudo Complementar juntados às fls. 1464/1599, também apontou que as operações retratadas nos aditivos não versavam genuinamente sobre operações de cessão de crédito. Isto porque os termos aditivos travestiram operações de empréstimo com a aparência de cessão de crédito, se valendo para tanto de duplicatas cujos 'sacados' (Avon, Botica e Japeze) não foram notificados da simulada cessão, tampouco demandados a pagar os supostos títulos porque estes empréstimos eram, em verdade, garantidos por notas promissórias emitidas pela autora, contra quem a requerida sempre direcionou as cobranças, jamais contra os 'sacados', restando evidente que as notificações feitas pela autora aos supostos 'sacados' ocorreram de forma anacrônica ao procedimento regrado nos art. 290 e seguintes do Código Civil, sendo que a ciência dos supostos sacados da existência dos títulos e da suposta 'cessão' se deram muito depois da alegada inadimplência já ter se consumado” (fls. 1766).

Bom, cessão de crédito sem notificar o devedor da obrigação é cessão inexistente, refletindo a verdadeira praga que assola o setor, qual seja, a duplicata comissária.

E este foi o caso narrado acima que quase – quase, por detalhe, não foi interpretado como empréstimo, exatamente por faltar-lhe o elemento de consagração da cessão e sua perfectibilização: a notificação ao devedor da obrigação.

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo e da ABRAFESC.