Nova Resolução CVM 175 é usada pelo TJSP para fundamentar o direito de regresso para fundos de investimento

Publicado em 7/12/2023

Por Alexandre Fuchs das Neves

Já é de algum tempo que o Judiciário tem apartado as atividades de fomento e de fundos de investimento para os fins do direito de regresso. Basta observarmos os Julgados do STJ sobre o tema:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDODE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS. CESSÃO DE CRÉDITO PRO SOLVENDO. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ESTIPULA A RESPONSABILIDADE DO CEDENTE PELASOLVÊNCIA DO DEVEDOR. VALIDADE.

1. Embargos à execução opostos em 12/07/2016, dos quais foi extraído o presente recurso especial interposto em 10/01/2019 e atribuído ao gabinete em 02/12/2020.

2. O propósito recursal é dizer sobre a validade da cláusula contratual inserida em contrato de cessão de crédito celebrado com um FIDIC que consagra a responsabilidade do cedente pela solvência do devedor.

3. Os FIDCs são regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que editou a Instrução Normativa 356/2001, e são constituídos sob a forma de condomínios abertos ou fechados (art. 3º, I, da IN 356/2001 da CVM), sem personalidade jurídica. Eles atuam no mercado de capitais e são utilizados para a captação de recursos. As empresas de factoring, por sua vez, são sociedades empresárias que não exercem qualquer interferência no mercado financeiro.

4. A aquisição de direitos creditórios pelos FIDCs pode se dar de duas formas: por meio (i) de cessão civil de crédito, emconformidade às normas consagradas no Código Civil; ou (ii) de endosso, ato típico do regime cambial.

5. O art. 2º, XV, da IN CVM356/2001 prevê expressamente o conceito de coobrigação. É certo que tal previsão foi incluída na normativa com a finalidade de referendar a higidez da cláusula constante de contrato de cessão de crédito convencionado com um FIDC, por meio da qual o cedente garante a solvência do devedor. Não só, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, previsão legal que vede os FIDCs de estipular a responsabilidade do cedente pelo pagamento do débito em caso de inadimplemento do devedor e, segundo dispõe o art. 296 do CC/02, o cedente ficará incumbido do pagamento da dívida se houver previsão contratual nesse sentido.

6. É válida, assim, a cláusula contratual por meio da qual o cedente garante a solvência do devedor originário. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp nº 1.909.459/SC, rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ 18.05.2021). Grifei.

Alterada a norma pelo Regulador, o TJSP já começa a aplicar a ICVM 175, em recente julgado recente:

Embargos à execução. Contrato que regula as cessões de crédito para fundo de investimento em direitos creditórios, com Coobrigação – número 15364825 e termos aditivos anexos. direitos creditórios representados por títulos de crédito (duplicatas e cheques). impossibilidade do Douto Juízo "a quo" alterar os fundamento da sentença já proferida em sede de embargos de declaração. ocorrência de preclusão pro judicato. Fidc que não se equipara a Factoring. cláusula de recompra que é lícita e está prevista no contrato e na Instrução Normativa 175/22 que regulamenta os FIDC. Legitimidade do devedor solidário reconhecida. Título bem formado. débito que é aquele descrito na execução, pois de acordo com estabelecido nas cláusulas contratuais. Assiste razão aos embargantes quando alegam que o Douto Juízo "a quo" não pode, por meio de embargos de declaração, proferir nova sentença alterando seu entendimento. Com a prolação da primeira decisão foi caracterizada a preclusão "pro judicato", de modo que o ordenamento processual não admite, em regra, a segunda decisão sobre a mesma situação fática. Amparado no princípio da celeridade processual e no disposto no artigo 1.013, §3º do CPC, desnecessário determinar o retorno dos autos para primeira instância, tendo em vista que o processo já está bem formado e a questão já foi definida pelo STJ. Os FIDC não se confundem com Factoring, pois um é regulado pela CVM e o outro é uma sociedade empresária que não interfere no mercado financeiro. A cláusula de recompra é lícita, pois estabelecida na Instrução Normativa que regulamenta os FIDC e no contrato. O sr. XXXXXXXXX é parte legítima para figurar como devedor solidário porque forneceu procuração para a sra. XXXXXXXXXXX o representar na formalização do contrato (fls. 307). O débito é aquele descrito na execução, pois o cálculo foi elaborado de acordo com o contrato e a planilha apresentada pelos embargantes não respeitou o pactuado. recurso provido, reconhecida a nulidade da sentença. ação julgada improcedente, com base no artigo 1.013, §3º do CPC.(TJSP;  Apelação Cível 1020294-81.2022.8.26.0100; Relator (a): Sandra Galhardo Esteves; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 16ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/12/2023; Data de Registro: 05/12/2023) (grifo nosso)

E o relator foi a fundo da questão, explicando que “A cláusula de recompra é lícita e está prevista na Instrução Normativa 356/01 revogada pela Instrução Normativa 175/22, em seu artigo 6º, portanto, o embargado pode voltar-se contra os embargantes por falta de pagamento dos títulos.”

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Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo e da ABRAFESC.