Operação de FIDC tem regresso. E na atividade de factoring, permanece a injustiça

Publicado em 24/03/2022

Por Alexandre Fuchs das Neves

A operação de FIDC – que é uma modalidade de securitização, tem direito de regresso, fundamentado judicialmente, no Acórdão abaixo, um dos diversos que entendem aplicável o regresso, segregando a operação de factoring – injustamente, diga-se de passagem:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de responsabilidade civil. Cessão de direitos creditórios. Improcedência, com declaração da nulidade da cláusula de recompra fundada em simples inadimplemento do sacado. Irresignação da autora. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não configuração. Causa de pedir fundada na falta de pagamento, sendo despicienda a produção de prova pericial para comprovar vício na origem do título. Princípio do convencimento motivado ou da persuasão racional (Art. 371, do CPC). Possibilidade de indeferimento de provas quando presente condição suficiente a embasar o deslinde da causa. MÉRITO. Securitização. Instrumento de Cessão de Direitos Creditórios com previsão de coobrigação do cedente pela inadimplência do devedor. Cedente que, com isso, assumiu a responsabilidade não apenas pela existência, mas pela solvência dos créditos, nos moldes do art. 296 do CC. Pacto de recompra válido. Caso em que se operou uma cessão de crédito pro solvendo, em que a recorrida figura como devedora solidária, nos moldes do art. 828 do CC. Autora que, na qualidade de securitizadora, pode mover ação de regresso contra os cedentes, não apenas na hipótese de vícios nos títulos, mas de inadimplemento do sacado. Ação procedente. RECURSO PROVIDO.
(TJSP;  Apelação Cível 1001650-64.2020.8.26.0002; Relator (a): Rodolfo Pellizari; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 15ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/03/2022; Data de Registro: 17/03/2022)

Segue o Julgador, interpretando o tema:

Ainda, a cláusula 6ª dispõe sobre o pacto de recompra por simples inadimplemento do sacado, emitente ou devedor (fls. 21). Assim, evidente a responsabilidade do cedente e codevedor pela liquidação dos direitos de créditos cedidos, não se podendo falar em nulidade da cláusula de recompra. Deveras, embora tampouco se confundam com instituições bancárias, os FIDCs, a teor do disposto nos arts. 2º I, II, III, V e VI e 40 da Instrução CVM nº 356/2001 c/c arts. 17, parágrafo único e 18, §1º da Lei nº 4595/64, atuam no mercando financeiro em operação típica de instituição financeira, qual seja, a captação de poupança popular mediante a emissão e subscrição de valores mobiliários para concessão de crédito.

Embora de grande valia, o Julgado perpetua um entendimento que não tem argumento robusto, qual seja, a inaplicabilidade do regresso simples a atividade de factoring: “A eles não são aplicáveis, portanto, as restrições impostas às faturizadoras, admitindo-se que os FIDCs adquiram créditos em caráter pro soluto ou pro solvendo.”

O TJSP, aliás, tinha outro entendimento ( Apelação 003447-69-2009.8.26.0114), sob a relatoria do Des. Pereira Calças, para quem “há dois tipos de faturização: ‘pro soluto’ e ‘pro solvendo’, ou seja I) ‘factoring’ em que o faturizado só responde pela existência e pela evicção dos créditos cedidos; II) ‘factoring’ em que o faturizado assume, expressamente, a responsabilidade pelo pagamento dos créditos cedidos, caso o devedor original não pague o título”

Este entendimento, s.m.j., nos parece mais razoável, em face a inexistência de Lei que proíba ou impeça a contratação do direito de regresso pelo mero inadimplemento do devedor, em qualquer atividade, em especial o factoring.

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo.