Poucos anos depois, o TJSP dá a exata solução defendida pelo SINFAC-SP na “CPI da Sonegação Fiscal”

Publicado em 09/12/2021

Por Alexandre Fuchs das Neves

Para rememorar o fato, ainda na gestão do Prefeito Mario Covas, o fisco da cidade de São Paulo, assumindo verdadeira caça as bruxas, levantou tese carecente e perfiguradora de constrangimento ilegal, para que a remuneração à titulo de ISS, para as empresas dentro da base territorial do Município de São Paulo, deveria incidir sobre a totalidade das receitas e não somente sobre o “ad valorem”.

Á época chegamos a falar, textualmente, que a seguir esta orientação absurda, as demandas seriam improcedentes, e a Municipalidade deveria arcar com as despesas de sucumbência.

Bom quando falamos na dita CPI, particularmente contava com 20 anos de experiencia no tema, e não havia um único Tribunal Estadual, ou mesmo STJ, com entendimentos diversos.

Pois bem, o que foi vaticinado lá atras veio a desdouro da malsinada interpretação a Municipalidade, tracionada pelo entendimento do então vereador, e atual prefeito da cidade.

Resultado lógico da experiencia x alardes políticos infundados, o TJSP soube muito bem acompanhar a totalidade dos Julgados do Pais sobre o tema, senão vejamos (grifo nosso):

Ação coletiva. Associação representativa de classe atuante no ramo da faturização mercantil (factoring). Controvérsia relacionada à incidência de ISSQN sobre aquisição de créditos empresariais. Prolação de sentença de procedência que excluiu tais valores da base de cálculo do imposto. Manutenção de rigor. Não há falar-se em inadequação da via eleita. A autora não pretende obter a declaração da inconstitucionalidade do artigo 7º, da Lei Complementar nº 116/03 c/c os itens 10.04 e 17.23 da Lista de Serviço Anexa, mas sim ver declarada a inexigibilidade da relação jurídico-tributária no tocante à inclusão do deságio no núcleo de incidência do ISSQN. Descabimento do argumento atinente à suposta inadmissibilidade do ajuizamento de ação ordinária coletiva pela associação em favor de seus associados. É plenamente cabível que a autora discuta controvérsia cujo desfecho afete de maneira indistinta todas as suas associadas, tal como na hipótese. Nesse sentido já decidiu o STJ (REsp 1888699 PR). No mérito, o recurso não comporta provimento. A atividade de factoring engloba tanto a prestação de serviços (administração, cobrança e correlatos), quanto a aquisição, pela sociedade faturizadora, de títulos creditícios dos clientes faturizados. A jurisprudência do STJ (REsp 998.566/RS) consignou que o ISSQN incide apenas sobre o preço dos serviços prestados, não havendo que se falar na tributação em relação à renda auferida pela compra de direitos creditícios em razão de tal atividade não configurar prestação de serviço. Destarte, acertada a sentença ao determinar a exclusão do lucro obtido pela empresa decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição dos títulos e o montante por eles recebido da base de cálculo do imposto em apreço. A conclusão do julgado autoriza a majoração da verba honorária, consoante art.85, §11, do CPC. Nega-se provimento ao recurso, com majoração da verba honorária. (TJSP;  Apelação / Remessa Necessária 1016222-32.2021.8.26.0053; Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/12/2021; Data de Registro: 03/12/2021)

Sobre o tema:

Dos  autos  é  incontroverso  que  a  autora  é associação  que  representa  empresas  atuantes  no  ramo  de faturização  mercantil  (factoring). De  acordo  com  André  Luiz  Santa  Cruz  Ramos ("Curso  de  Direito  Empresarial",  3ª  ed.,  Ed.  Jus  Podium, Salvador,  2009,  p.  573),  factoring  é  “um  contrato  por  meio  do qual  o  empresário  transfere  a  uma  instituição  financeira  (que não  precisa  ser,  necessariamente,  um  banco)  as  atribuições atinentes  à  administração  do  seu  crédito.  Algumas  vezes,  esse contrato  também  envolve  a  antecipação  desse  crédito  ao empresário.  Em  síntese:  a  instituição  financeira  orienta  o empresário  acerca  da  concessão  do  crédito  a  seus  clientes, antecipa  o  valor  dos  créditos  que  o  empresário  possui  e assume  o  risco  da  inadimplência  desses  créditos”. Percebe-se  que  tal  atividade  engloba  tanto  a prestação  de  serviços  (administração,  cobrança  e  correlatos), quanto  a  aquisição,  pela  sociedade  faturizadora,  de  títulos creditícios  do  cliente  faturizado.

Nesse  cenário,  a  jurisprudência  do  STJ  consignou que  o  ISSQN  incide  apenas  sobre  o  preço  dos  serviços prestados,  não  havendo  que  se  falar  na  tributação  em  relação à  renda  auferida  pela  compra  de  direitos  creditícios  em  razão de  tal  atividade  não  configurar  prestação  de  serviço. Eis  julgado  elucidativo  sobre  o  tema  (REsp 998.566/RS):

“TRIBUTÁRIO.  ISS.  FACTORING.  BASE  DE  CÁLCULO.  1. 'Da  interpretação  sistemática  das  normas  jurídicas  acima, conclui-se  que  não  incide  o  ISS  sobre  a  compra  de  direitos creditórios  resultantes  de  vendas  mercantis  a  prazo  ou  de prestação  de  serviços'  (REsp  552.076/RS,  Rel.  Min.  Denise Arruda,  Primeira  Turma,  DJ  02/08/1997). 2.  'A  intermediação  financeira  de  recursos,  dentre  os  quais  a aquisição  de  direitos  creditórios,  é  operação  tipicamente bancária,  nada  tendo  a  ver  com  a  atividade  de  'factoring'' (Resp  591.842/RS,  Rel.  Min.  Eliana  Calmon,  Segunda Turma,  DJ  06/03/2006). 3.  Recurso  especial  provido  para  determinar  que  a  base  de cálculo  do  ISS,  nas  atividades  de  'factoring',  incida  sobre  o preço  do  serviço  cobrado,  sem  inclusão  do  lucro  obtido  pela empresa  em  decorrência  da  diferença  de  compra  do  título  e do  valor  recebido  do  devedor”. No  mesmo  sentido  é  a  posição  deste  Tribunal: Embargos  à  Execução  Fiscal.  ISSQN  do  exercício  de  2007. Sentença  que  julgou  improcedentes  os  embargos. Insurgência  dos  embargantes.  Pretensão  à  reforma. Acolhimento.  Atividade  de  factoring  que  engloba  prestação de  serviços  e  compra  de  créditos  tributários.  Não  incidência do  ISS  sobre  as  operações  com  direitos  creditórios  e eventuais  lucros  daí  advindos  .  Entendimento  doutrinário. Precedentes  do  C.  STJ  e  desta  Corte  Estadual.  Alegação  de que  houve  incidência  de  imposto  não  só  sobre  os  serviços prestados,  mas  também  sobre  o  lucro  advindo  de  tais operações,  que  não  foi  refutada  pela  Fazenda  Pública. Sentença  reformada.  Acolhimento  dos  Embargos  à Execução  para  o  fim  de  extinguir  a  ação  executiva,  com  a inversão  do  ônus  da  sucumbência.  Recurso  provido.  (TJSP;   Apelação  Cível  1001002-93.2018.8.26.0248;  Relator (a): Ricardo  Chimenti;  Órgão  Julgador:  18ª  Câmara  de Direito  Público;  Foro  de  Indaiatuba  - SAF  -  Serviço  de  Anexo Fiscal;  Data  do  Julgamento:  30/04/2021;  Data  de  Registro: 30/04/2021) EMBARGOS  À  EXECUÇÃO  FISCAL de  2006 Município  de  Indaiatuba ISSQN Exercício Embargos  à  Apelação  /  Remessa  Necessária  nº  1016222-32.2021.8.26.0053 julgados  improcedentes Exploração  de  factoring Atividade  que  engloba  prestação  de  serviços  e  compra  de direitos  creditórios Não  incidência  do  imposto  sobre  as operações  com  direitos  creditórios Precedentes jurisprudenciais Hipótese  de  tributação  incidente  sobre  a renda  advinda  de  tais  operações Recurso  provido.    (TJSP;   Apelação  Cível  1001001-11.2018.8.26.0248;  Relator (a): Erbetta  Filho;  Órgão  Julgador:  15ª  Câmara  de  Direito Público;  Foro  de  Indaiatuba  - SAF  -  Serviço  de  Anexo  Fiscal; Data  do  Julgamento:  28/06/2021;  Data  de  Registro: 28/06/2021) Destarte,  acertada  a  sentença  ao  determinar  a exclusão  do  lucro  obtido  decorrente  da  diferença  entre  o  valor pago  na  aquisição  dos  títulos  e  o  montante  por  eles  recebido da  base  de  cálculo  do  imposto  em  apreço.

Retornando ao tema, parece que agora os penalizados serão os contribuintes, considerando a decisão do Fisco Municipal em caudicar contrária a remansosa jurisprudência.

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo.