Quando a ação de cobrança pode ser mais eficaz que a execução – quem deve provar a validade do saque das duplicatas

Publicado em 04/05/2021

Por Alexandre Fuchs das Neves

A ação de execução deveria ser, em tese, mais célere que a via ordinária. Contudo, a formação do título executivo muitas vezes é de difícil compreensão por parte do Julgador, dúvidas aliás que assolam inclusive os operadores do Direito. Então, o que vamos executar?

a) As duplicatas, via regresso, que estão devidamente endossadas, pelo princípio da autonomia das obrigações cambiais e a responsabilidade do endossatário pelo valor título ou

b) Vamos executar a nota promissória em garantia, seja pelo valor total ou parcial de cada operação ou

c) O contrato, considerando que ele tem duas testemunhas ou, ainda,

d) Os aditivos, que também tem duas testemunhas!!

O objetivo do presente não é apontar para tal ou qual título que pode ser objeto de execução, mas, como referido, refletir sobre a ação ordinária de cobrança, porquanto esta modalidade a) permite uma ampla dilação probatória e b) quando encerrada favoravelmente, gera um título executivo judicial, não se perquirido mais sobre os problemas acima apontados. E na esteira desta reflexão, temos o entendimento do TJSP:

TÍTULOS DE CRÉDITO – Ação de cobrança – Contrato de fomento mercantil – Duplicatas cedidas – Sentença de parcial procedência – Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade recursal, rejeitada – Ajuste de recompra de títulos por vícios e inadimplemento – Não pagamento dos títulos pelos sacados e notificação da faturizada para recompra – O ônus da prova do negócio subjacente a legitimar saque de duplicata é da sacadora, a faturizada, ora apelante – Ausência de comprovante de entrega e recebimento das mercadorias – Prova testemunhal que revela desacordo comercial entre as empresas sacadas e a apelante – Mercadorias recusadas – Incidência da cláusula contratual de recompra por vício de origem dos títulos descontados – Sentença mantida – Recurso desprovido, e majorados os honorários advocatícios (NCPC, art. 85, § 11).  (TJSP;  Apelação Cível 1016712-31.2018.8.26.0224; Relator (a): José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/04/2021; Data de Registro: 30/04/2021).

Note-se que o Relator foi extremamente claro: o ônus da prova do negócio subjacente é da sacadora, que continua no mesmo sentido o Voto:

“Na relação contratual de fomento, a prova do negócio subjacente, do lastro à emissão do título, é então da faturizada, da sacadora do título, no caso a apelante, pois é quem detém todos os elementos da compra e venda mercantil ou da prestação de serviços que considerou para sacar duplicatas que depois ofereceu no negócio financeiro, colocando-as em circulação e transmitindo o direito de crédito por endosso translativo.

No caso concreto, porém, a ré, ora apelante, deixou de apresentar os necessários e indispensáveis comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias, ou até de prestação de serviços a comprovar prévios e legítimos negócios subjacentes, e por decorrência seu ato de sacar os títulos de crédito cedidos.”

Então, a constituição da prova é de extrema relevância, que pode ser obtida, dependendo do caso, em sede cautelar de antecipação probatória, fato este que auxilia dos discernimentos do Julgador e afasta uma série de situações postas sobre a validade da duplicata.

Por fim, sempre teremos a eterna crítica sobre o rito ordinário, a eterna reclamação sobre a penhora de bens somente após tudo ter ocorrido. Sim, este revés é possível, mas considerando nossa experiencia de 20 anos de militância, esta realidade é melhor que executar, não encontrar bens – ou penhorar bens imprestáveis ou que já têm credor preferencial, e ainda ter que pagar sucumbência, porquanto o título executivo foi fustigado pelo Julgador.

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP e da ABRAFESC.