Regresso na atividade de FIDC e a nota promissória

Publicado em 08/07/2021

Por Alexandre Fuchs das Neves

A atividade de fundo de investimento foi, durante muito tempo, fundamentada na Res 356 CVM, dentre outras, quando, em 2019,  foi recepcionada pelo Código Civil, pela via da chamada Lei da Liberdade Econômica, no seu art. 1.368-C:  O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza.

Enquanto isso, a atividade de factoring continuou atípica (sem Lei própria), embora tenha largo balizamento legal, mas cujos debates, lamentavelmente, ficam ao sabor das decisões judiciais por vezes prenhes de preconceito.

Ao menos aos fidc´s o Judiciário decidido com lucidez, no que se refere ao direito de regresso pela via da nota promissória, indicada à protesto contra o cedente, e para fins falimentares:

AÇÃO DECLARATÓRIA. Nota promissória. Contrato de Cessão de Crédito e Aquisição de Direitos de Crédito e Outras Avenças. Sentença recorrida que julgou procedente o pedido inicial. Demanda ajuizada pela cedente contra o cessionário, visando à nulidade e à inexigibilidade do título cambial protestado para fins falimentares. Contrato firmado com Fundo de Investimento em Direitos Creditórios, que tem natureza jurídica de condomínio (Instrução CVM n. 356/01). Contrato que não tem natureza de operação de fomento mercantil, nem pode ser a ela equiparada, em razão da especificidade e da natureza da relação jurídica estabelecida pelas partes. Admissibilidade da estipulação de cláusula que responsabiliza solidariamente o cedente pela solvência do crédito cedido, com a emissão de nota promissória em garantia. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Relação contratual tipicamente empresarial. Manutenção dos encargos contratuais livremente pactuados. Inexistência de objeção legal ao protesto falimentar da nota promissória em foco. Prerrogativa do credor, nos termos do artigo 94, I, da Lei 11.101/2005. Exigibilidade da nota promissória reconhecida. Sentença de procedência reformada, com a inversão dos ônus da sucumbência. Pedido inicial julgado improcedente. Recurso provido. Dispositivo: deram provimento ao recurso.   (TJSP;  Apelação Cível 1050893-08.2019.8.26.0100; Relator (a): João Camillo de Almeida Prado Costa; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 40ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/07/2021; Data de Registro: 02/07/2021)

Para distinguir as atividades, excelente a digressão do Des. Relator do caso concreto, para quem, “a par disso, o cessionário é um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC), cuja atividade é regulada pela Instrução CVM n. 356/2001, consistindo em “uma comunhão de recursos que destina parcela preponderante do respectivo patrimônio líquido para a aplicação em direitos creditórios” (item III, do artigo 2º), constituído na forma de condomínio aberto ou fechado (item I, art. 3º), não se assemelhando, assim, a empresa de fomento mercantil. Bem por isso, respeitado o entendimento perfilhado pela d. magistrada, na hipótese em apreço, não se cuida de operação de fomento mercantil, nem pode ser a ela equiparada, em razão da especificidade e da natureza da relação jurídica estabelecida pelas partes. Destarte, não há empeço, em contratos como o destes autos, para a prestação de garantias pelo cedente ou para pactuação de cláusula que responsabilize solidariamente o cedente pela solvência do crédito cedido, nos termos do artigo 296, do Código Civil, cumprindo realçar que, na espécie, a autora se obrigou expressamente a recomprar os créditos não liquidados (cláusula 11.1 fls. 182).”

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