Saiba como funciona a constatação preliminar na Lei de Recuperação de Empresas e Falência. O que pode detectar crime e o que pode ensejar a decretação da quebra.

Publicado em 27/04/2023

Por Alexandre Fuchs das Neves

Bom, no presente texto faremos uma breve interpretação do instituto da constatação preliminar ao deferimento do pedido de recuperação judicial, que é uma prerrogativa exclusiva do juiz. Objetivamente, num curtíssimo período de tempo, o juiz determina profissional de sua confiança para verificar as reais condições da empresa. Então comentaremos o caput e cada um dos parágrafos:

1. Art. 51-A. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, poderá o juiz, quando reputar necessário, nomear profissional de sua confiança, com capacidade técnica e idoneidade, para promover a constatação exclusivamente das reais condições de funcionamento da requerente e da regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição inicial. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

Cabe ao juiz, mas nada impede aos credores, requererem que seja realizada a constatação preliminar das reais condições da empresa, em especial as condições de efetivo funcionamento e completude da documentação, dentre tais documentos, os dados contábeis, que devem ser compatíveis com as duplicatas performadas e a performar. E estas, com o estoque, mesmo que parcial ou em fase de acabamento, mas em condições de “funcionamento”, ou seja, faltando acabamentos.

Não podemos aceitar é uma relação de recebíveis não performados versus um pavilhão completamente vazio – ou quase, que evidencia, salta aos olhos do perito, que o encontrado jamais seria capaz de realizar a performance das duplicatas. Falaremos mais sobre o tema ao longo do presente texto.

2. § 1º A remuneração do profissional de que trata o caput deste artigo deverá ser arbitrada posteriormente à apresentação do laudo e deverá considerar a complexidade do trabalho desenvolvido. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

Normalmente, e à medida da evolução da própria LREF, as Varas Judiciais já têm um quadro de profissionais ou empresas capacitadas para tanto.

3. § 2º O juiz deverá conceder o prazo máximo de 5 (cinco) dias para que o profissional nomeado apresente laudo de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade documental. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

Aqui reside a celeridade nos préstimos a serem realizados, ou seja, não podemos dar muita margem temporal para o perito, em face da possibilidade de alteração fática dos dados e da realidade da empresa candidata à recuperação judicial.

4. § 3º A constatação prévia será determinada sem que seja ouvida a outra parte e sem apresentação de quesitos por qualquer das partes, com a possibilidade de o juiz determinar a realização da diligência sem a prévia ciência do devedor, quando entender que esta poderá frustrar os seus objetivos. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

Permitir manifestações pode ensejar a postergação do prazo de 5 dias. Mas ao credor por recebíveis não performados ou mesmo “comissárias”, sempre cabe peticionar expondo seus motivos, desde que baseados em fatos reais, porquanto estará, inclusive, auxiliando na consolidação da Justiça.

5. § 4º O devedor será intimado do resultado da constatação prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que deferir ou indeferir o processamento da recuperação judicial, ou que determinar a emenda da petição inicial, e poderá impugná-la mediante interposição do recurso cabível. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

Esta é a oportunidade do candidato à recuperação judicial de colocar nos autos seu pronunciamento sobre o resultado da constatação preliminar. Então, o juiz pode determinar a emenda ao pedido, ou seja, que determinadas situações sejam alteradas, modificadas, explicadas, ou até mesmo que novos documentos sejam acostados.

Resposta a uma pergunta do setor: indeferir um plano de recuperação judicial não significa a prolação de sentença de falência. Uma coisa nada tem a ver com a outra. O indeferimento da recuperação judicial significa que o devedor está alijado do remédio judicial e deverá buscar outros caminhos para solucionar suas dívidas ou, alternativamente, requerer a autofalência.

6. § 5º A constatação prévia consistirá, objetivamente, na verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental, vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

Esta regra é a que foi comentada acima. Não cabe ao juiz intervir na análise da viabilidade econômica do devedor, somente em questões relativas às condições de real funcionamento da empresa e à regularidade documental.

7. § 6º Caso a constatação prévia detecte indícios contundentes de utilização fraudulenta da ação de recuperação judicial, o juiz poderá indeferir a petição inicial, sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

Agora, estamos falando nas recuperações judiciais utilizadas como forma de acobertar a total incapacidade de performar o recebível, de usar a ferramenta como sucedâneo de ação revisional e, de fato, o momento das apurações criminais, mediante ofício ao Ministério Público. Convenhamos: uma coisa é não ter condições, por motivos operacionais, financeiros etc., de não performar o recebível; outra é ter certeza de que jamais o recebível seria performado.

Neste segundo momento, podemos referir o delito de emissão de duplicata simulada, formação de quadrilha, crime falimentar e mesmo lavagem de dinheiro. E não podemos esquecer que o empresário tem o direito de requerer a instauração do devido inquérito policial (sim, pela LREF, a apuração é policial), caso o Ministério Público não o faça.

8. § 7º Caso a constatação prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo, o juiz deverá determinar a remessa dos autos, com urgência, ao juízo competente

Este parágrafo visa, exatamente, à remessa dos pedidos de recuperação judicial para comarcas de maior porte, que tenham um corpo judicial mais especializado e que possam dar mais celeridade ao feito.

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo e da ABRAFESC.