SECURITIZAÇÃO: DIREITO DE REGRESSO INTERPRETADO PELO TJ-SP

A atividade de securitização guarda algumas semelhanças com relação ao factoring, e nem se diga que o regresso é legalmente previsto para ambas as atividades, malgrados os entendimentos jurisprudenciais que insistem em interpretar de forma diversa.

Inobstante, nosso texto de hoje fala especificamente da atividade de securitização, nos termos do julgado abaixo: 

EMBARGOS À EXECUÇÃO – Sentença de improcedência – Insurgência dos embargantes – Descabimento – Não se trata de fomento mercantil, mas de contratação de coobrigação do cedente pela inadimplência do devedor – Cláusula que prevê a responsabilidade do cedente pela existência e solvência dos créditos cedidos – Requerida que, na qualidade de securitizadora, pode mover ação de regresso contra os embargantes-cedentes não apenas na hipótese de vícios nos títulos, mas também em casos de inadimplemento injustificado do sacado - Sentença mantida – Recurso não provido. (TJSP; Apelação 1119940-11.2015.8.26.0100; Relator (a): Helio Faria; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/10/2017; Data de Registro: 18/10/2017)

No acórdão, o relator faz menção à sentença recorrida, que foi integralmente mantida:

“...a ré em questão não é sociedade de fomento mercantil, mas sim empresa securitizadora, que celebrou com a empresa Panorama Fundição de Metais Ltda. contrato de cessão de direitos creditórios, e não contrato de fomento mercantil. Vale destacar que apesar das semelhanças, o contrato de cessão de crédito não se confunde com o fomento mercantil. Apesar de ambas pressuporem a antecipação de créditos com a aplicação e deságio, na operação de cessão é perfeitamente cabível a coobrigação do cedente pela inadimplência do devedor, ao contrário do fomento mercantil que se caracteriza pela transferência definitiva do título e pelo risco inerente à atividade desenvolvida pelo faturizador. Dessa forma, a ré, na qualidade de secutitizadora, pode mover ação de regresso contra os embargantes cedentes não apenas na hipótese de vícios nos títulos, mas também nos casos de inadimplemento injustificado do sacado. Ademais, não se mostra crível que os autores, cientes da natureza do negócio desde o momento da sua celebração, pretendam agora, já em fase de execução, aduzir vício de manifestação de vontade.... (fl.57)

Bom, esta frase, que vale repetir, pode ser aplicada em todas as atividades, porquanto “não se mostra crível que os autores, cientes da natureza do negócio desde o momento da sua celebração, pretendam agora, já em fase de execução, aduzir vício de manifestação de vontade....”

Notadamente é isso que ocorre, independentemente da atividade, seja securitização ou factoring, ou mesmo fundo, o cedente somente argui o vício quando se torna devedor, e normalmente com base em títulos viciados, seja por serem sem origem ou mercadoria não entregue. Daí a coisa muda de figura e o devedor usa o complacente Judiciário mais para postergar sua obrigação que de fato litigar em solo fértil.

E segue o julgador, trazendo outro precedente do TJ-SP:

EMBARGOS À EXECUÇÃO - SECURITIZAÇÃO DE ATIVOS FINANCEIROS - EXAME DO CONTRATO - RESPONSABILIDADE DA EMBARGANTE VERIFICADA - DECISÃO MANTIDA - Infere-se do exame dos autos que o contrato entre as partes é de securitização de recebíveis, com contratação de coobrigação do cedente pela inadimplência do devedor, não se tratando de fomento mercantil - Cláusula que prevê a responsabilidade do cedente pela existência e solvência dos créditos cedidos, diversamente do contrato de factoring - Embargada que tem por objeto social apenas a securitização dos recebíveis - Responsabilidade da embargante verificada - Ausência de comprovação de alegação de pagamento parcial - Sentença mantida - Recurso não provido (TJSP, 15ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1077878-53.2015.8.26.0100, Relator Desembargador Luiz Arcuri, julgado em 10/8/2017).

Fica a dica: independentemente de qual seja a atividade, deve o credor demonstrar, extreme de dúvidas, os vícios relativos aos títulos negociados, considerando que este é o maior motivo do regresso e, como tal, não pode o emitente locupletar-se pela sua torpeza.

Vejo que falta mais pulso por parte dos credores neste sentido, na defesa dos seus legítimos (e legais) direitos.

Inobstante, ganha a atividade de securitização, que usou um contrato bem formatado, comentado no julgado:

Com fundamento nas cláusulas 7ª e 15ª do contrato, sustentou que os executados eram responsáveis por ressarcir a exequente, seja mediante recompra dos títulos, seja através de repasse de valores diretamente recebidos do sacado (fls. 1/7 da execução).

Juntou cópia do contrato (fls. 26/35 da execução), notas fiscais (fls. 36/51), mensagens eletrônicas (fls. 52/61), notificação (fls. 62/69), planilha de cálculo (fl. 70).

...

Nos termos da cláusula 7ª, houve pacto de recompra: “Concluída a operação e sobrevindo a constatação de vícios ou de quaisquer outras exceções na origem do(a) título(s) de crédito(s) cedido(s), ou em caso de inadimplemento do sacado, obrigam-se o CEDENTE e/ou o(s) garantidores(es) das obrigações a recomprá-lo(s) do cessionário, pelo valor de face do(s) títulos(s) cedido(a) devidamente acrescido(s) de correção, multa e juros moratórios pactuados pelas partes até a data do efetivo pagamento” (fl. 29 da execução, g.n.).

Aproveite o momento e veja se seu contrato está adequado, lembrando que o SINFAC-SP oferta aos seus associados modelos de contratos operacionais atualizados e que preveem o direto de regresso, tanto para vícios quanto para simples inadimplemento.

O julgado em comento pode ser baixado pelos associados, mediante login e senha.

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo.