SECURITIZAÇÃO: O QUE MUDA COM O JULGAMENTO DO CARF SOBRE A TRIBUTAÇÃO (PARTE 2)

Em longa decisão, a relatora ingressou em diversas situações, inclusive sobre a validade da tão conhecida Cosit 5/2014, combatida pelo setor de securitização.

Falando sobre a preliminar de ilegalidade da apuração de ofício do lucro real, e não o arbitrado, a relatora entendeu que, “considerando a situação ora retratada, a obrigatoriedade de arbitramento do lucro decorre de duas situações distintas legalmente previstas, o que não poderia ser ignorado pelo Auditor Fiscal, nem desconsiderado pelo Julgador a quo, de modo que a apuração de ofício do lucro real configura ato ilegal, o que é suficiente para que o auto de infração seja cancelado de plano”.

A conclusão sobre o tema foi esclarecedora, ainda no que se refere à ilegalidade da aplicação do lucro real de ofício: “Ora, se existe expressa determinação legal no sentido de que o Auditor Fiscal deve promover o arbitramento do lucro quando o contribuinte não possuir LALUR ou quando o contribuinte tive optado “indevidamente” pelo lucro presumido, então, não há qualquer discricionariedade para que o Auditor Fiscal autue de forma diferente, motivo pelo qual o lançamento fiscal ora em discussão, baseado na apuração de ofício do lucro real, deve ser julgado improcedente.”

Esta preliminar foi acolhida, sendo declarada a nulidade do lançamento em razão de o mesmo não ter sido formalizado com base no lucro arbitrado.

Então, tecnicamente, tendo sido acatada a preliminar e anulado o lançamento realizado, poderíamos dizer que não houve expressa manifestação sobre a legalidade da opção pelo lucro presumido.

Mas, pela leitura atenta, a própria decisão relativa à nulidade do lançamento, por maioria de votos, determina a aplicação do § 3º do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972 relativo às nulidades: “quanto puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.”

Então, devemos interpretar o acórdão, que neste aspecto está longe de ser um primor, ou seja, se a nulidade do lançamento não foi declarada, porque o mérito é mais favorável ao contribuinte, somente podemos compreender que, embora tenha a ausência de correlação temática entre a ementa e o voto, pela aplicação expressa da ementa: A empresa que se dedica à atividade de securitização não está obrigada a apurar o imposto de renda sob o regime do lucro real.

Entendemos que esta é a decisão de mérito do acórdão, que tem todas as implicações positivas, as quais nos referimos na primeira parte deste artigo.

Cada empresa deve buscar a decisão sobre o tema, e inclusive a aplicação, no que couber e se assim quiser, nas demandas administrativas e judiciais que contentem, inclusive as que porventura já tenham parcelado eventual autuação, verificando a possibilidade de rescindir o parcelamento.

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo.

(Publicado em 08/08/2019)