STJ entende que factoring “pode” emprestar dinheiro. Mas será que “deve”?

Publicado em 10/11/2022

Por Alexandre Fuchs das Neves

Em recente publicação nas redes, foi divulgada a decisão do STJ no  Resp nº 1.987.016 - RS (2022/0047601-2), que entendeu pela possiblidade de, uma vez desnaturado o contrato de factoring, ser reconhecido o contrato de mútuo entre as partes, de certa forma recepcionado o contrato de empréstimo na atividade.

Realmente contamos no nosso `Código Civil a figura do mútuo feneratício, que é o empréstimo de dinheiro, acrescido ou não de juros.

Com enorme competência, a Ministra referiu no seu voto que “desde a antiguidade clássica, o contrato de mútuo mais comum é o feneratício, isto é, o de empréstimo de dinheiro, o qual tradicionalmente se presumia gratuito, embora fosse usual, já em Roma, a celebração de um pacto à parte relativo aos juros, denominado de stipulatio usurarum (cf. ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 487; e MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 10. ed. São Paulo: YK, 2021, p. 158)”

Os mais açodados podem pensar que este julgado é de fato uma “autorização” para a que o setor comece a praticar esta modalidade contratual. Devemos prestar atenção porque o conceito de factoring trazido pela Lei  9.249/95, art. 15 §1º, III:    d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

A Lei não fala na prática de empréstimo, e sim de compra de direitos creditórios.

Ainda, o referido Julgado, embora louvável, não é um Recurso Repetitivo, e sim um caso extremamente pontuado, não vinculando outros Julgadores, diante de casos similares, a terem a mesma interpretação.

Aliás, a prática de mútuo por estrutura não autorizada beira crime contra o Sistema Financeiro Nacional, caso tenhamos indícios de captação de recursos da poupança popular.

A concessão de empréstimos a juros acima dos 1% mensais com capitalização mensal por empresas de factoring caracteriza crime de usura, previsto nos arts. 4º da Lei nº 1.521/51 e 13 do Decreto nº 22.626/33

Seguindo, a taxa máxima possível de ser cobrada, conforme já referido, é de 1% ao mês, com capitalização anual, ou seja, ínfima se equiparada as taxas praticadas no mercado, em qualquer das atividades, seja no factoring, na ESC, securitizadora ou mesmo Fidc..

Ademais caso queiramos fazer empréstimos para microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, existe a estrutura autorizada pela Lei Complementar 167/19, que criou a ESC – Empresa Simples de Crédito.

Caso queiramos realizar empréstimos para ´pessoas físicas ou jurídicas, contamos com a regra legalmente prevista do uso da CCB – Cédula de Crédito Bancário, amplamente divulgado no nosso setor e que bem se adequa a este caso.

Não fosse o suficiente, ainda temos a Nota Comercial, que pode ser emitida por sociedades limitadas, sociedades anônimas e cooperadas, sendo um instrumento de captação de recursos e desintermediação financeira, sem incidência de IOF e de livre negociação.

Apenas para comentar, o caso demorou quase 5 anos para seu deslinde, e agora termos o prosseguimento da execução.

Dito isso, entendemos que cada estrutura em uma especificidade, e existe solução legalmente prevista para cada operação que queremos realizar, de forma fluente e sem a necessidade de dependermos de um Julgado, mesmo sendo este Julgado oriundo do STJ.

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo e da ABRAFESC.