TJSC e o preconceito contra a atividade de securitização

Publicado em 20/10/2022

Por Alexandre Fuchs das Neves

Mesmo após o Marco Legal da Securitização, trazido pela lei 14.430/22, o nosso TJSC ainda insiste em confundir atividades que têm como touchstone a atividade de securitização e de fomento mercantil a simples cessão de recebíveis.

As estruturas são completamente diferentes e, inclusive, a atividade de securitização é tipificada no referido Marco Legal, no seu Art. 18:  As companhias securitizadoras são instituições não financeiras constituídas sob a forma de sociedade por ações que têm por finalidade realizar operações de securitização.

Então, s.m. j., basta atender este requisito para ser considerada uma companhia securitizadora e, como tal, estar segredada do ecossistema do fomento mercantil  -  factoring, no que se refere ao direito de regresso.

Noutras e claras palavras, basta a observância a) do formato empresário de sociedade anônima, b) a realização de operação de securitização.

Bom, desatando o nó-górdio, securitizar, nos termos do referido Marco Legal é “a aquisição de direitos creditórios para lastrear a emissão de Certificados de Recebíveis ou outros títulos e valores mobiliários perante investidores, cujo pagamento é primariamente condicionado ao recebimento de recursos dos direitos creditórios e dos demais bens, direitos e garantias que o lastreiam”

Securitizadora tem Estatuto, Atas, Emissão de Debêntures ou afins, dentre tantas outras diferenças para com a atividade do fomento mercantil.

Inobstante a isso, o TJSC amplia o preconceito contra as empresas de factoring, abrangendo as securitizadoras e, por exigir documentos que ferem, inclusive a Lei Geral de Proteção de Dados, as compara com o factoring, negando – de forma ilegal, o Direito de Regresso.

Vejamos o julgado recente:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE CRÉDITO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO EM RAZÃO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO DA EXEQUENTE. ARGUIDAS NULIDADES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE QUE É MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXEQUENTE, ADEMAIS, QUE FOI INTIMADA PARA SE MANIFESTAR ESPECIFICAMENTE SOBRE O FUNDAMENTO DA SENTENÇA. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

MÉRITO. CASO EM QUE HOUVE ENTRE AS PARTES INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE CRÉDITO, CUJOS TÍTULOS CEDIDOS, INADIMPLIDOS PELOS SACADOS, SÃO AGORA EXECUTADOS CONTRA OS CEDENTES. ATIVIDADE DE SECURITIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. OPERAÇÃO QUE, NO CONTEXTO DOS AUTOS, REVELA ATIVIDADE DE FACTORING. RISCO DA INADIMPLÊNCIA DOS TÍTULOS QUE É INERENTE À ATIVIDADE DE FOMENTO MERCANTIL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRAR DO FATURIZADO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA.

Para a configuração da securitização é imprescindível a prova de que a cessionária procedeu à emissão de valores mobiliários em prol da empresa cedente, relativamente aos créditos recebidos. A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido que o faturizador (factoring), ou a empresa de securitização que atua, por via adversa, na condição de faturizador, não pode se voltar, em ação de regresso, contra o faturizado (que emitiu os títulos e os negociou), apenas em decorrência da inadimplência dos sacados, pois a inadimplência é risco de tal negócio. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.   (TJSC, Apelação n. 0032169-29.2013.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 29-09-2022).

Então, como orientação para as nossas empresas, apresentem os documentos de lastreamento, mas peçam sigilo, porquanto fere a LGPD, dentre outros, para que nosso TJSC saiba que estamos falando de atividades diversas e que, com efeito, a securitizadora tem direito de regresso.

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo e da ABRAFESC.