Letrado 104

SACADO DE DUPLICATA QUE NÃO PAGA PARA TERCEIRO ENDOSSATÁRIO – EMENDA AO PLC 237, de 2012 

Alexandre Fuchs das Neves – Consultor Jurídico do SINFAC-SP

1. OBJETO – INTRODUÇÃO
Teceremos breves comentários sobre a ilegalidade do sacado de duplicata mercantil, validamente emitida e performada, cujo pagamento é negado pelo sacado quando terceiros, em especial empresas de fomento mercantil ou assemelhados, apresentam-se como credores endossatários, movimento este chamado pelo mercado de “vedação de circulação de títulos”.

2. AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – MPE´s
É de conhecimento geral a dificuldade de acesso ao crédito das MPE´s, que acabam por fechar antes de completar o primeiro ano de existência. 
O Lei estabeleceu favorecimentos à estas empresas desde a promulgação da CF/88, em especial pela proteção dada pelo seu art. 170, IX.
A Lei Complementar nº 123/2006 estabeleceu novas diretrizes às MPE´s, e em seu art, 1º, III, definiu como obrigação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, garantir o acesso ao crédito às MPE´s e ainda estabelecer tratamento diferenciado e favorecido à estas empresas.
Em que pese a taxatividade do artigo 57 da LC 123/2006, as MPE´s ainda sofrem para terem acesso ao capital de giro, quando pretendem negociar títulos de crédito decorrentes de seu faturamento com empresas de fomento mercantil (factoring), dentre outras modalidades contratuais de antecipação de recebíveis.
Muitas empresas sacadas de tais duplicatas, especialmente as grandes e médias, se utilizam do poder econômico para impor aos seus fornecedores, na maioria das vezes justamente as MPE´s, a condição de não negociarem seus títulos de crédito, sob a justificativa de não pagarem à terceiros, por política interna.
Temendo perder o cliente, as MPE´s retém os títulos em carteira, tem que recorrer a empréstimos para que tenham capital de giro, e se não tiverem crédito no mercado para obter empréstimos, o resultado é o encerramento das atividades.

3. FUNÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO – DA DUPLICATA MERCANTIL
Os títulos de crédito possuem, com como principal função, a de antecipar recursos futuros, realizando no presente a prestação que somente ocorreria dali a um determinado tempo: “Constitui a principal função do título de crédito a possibilidade que tem o credor de pela negociação do título realizar imediatamente o seu valor e utilizar para negócios atuais aquela prestação futura.”(João Eunápio Borges) .

Assim, um título de crédito realiza a sua função exatamente quando pode antecipar os recursos futuros.

E graças a cláusula à ordem é que fica viabilizada a circulação dos títulos de crédito, ou seja, o permissivo legal que se outorga ao possuidor, de transmitir o titulo de crédito.

A Lei 5.474/68 deu ao comerciante um título causal, com base nos negócios realizados, nos termos do art. 2º, quando o comerciante poderá extrair a duplicata, sendo, pois, uma prerrogativa dele.

Ainda com base no mesmo artigo de Lei, vemos claramente o motivo pelo qual o comerciante emite uma duplicata: para circular com efeito comercial, ou seja, para que possa antecipar recursos futuros com base no titulo, posto que a duplicata nasce obrigatoriamente com a cláusula à ordem, ou seja, nasce para circular, de acordo com o inciso VII, § 1º, art. 2º da Lei das Duplicatas.

A mesma Lei determina quais os motivos pelos quais o sacado pode deixar de aceitar (por óbvio pagar) uma duplicata, elencados taxativamente no art. 8º e, contrário senso, não existe a recusa do aceite e pagamento, em face a alegação que a duplicata tenha circulado por qualquer modalidade contratual.

Para Fran Martins, “De fato, o art. 8º da lei nº. 5.474/68, menciona os motivos pelos quais o comprador “poderá deixar de aceitar a duplicata”. Esses são motivos taxativos, já que referido inciso legal declara que “O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata...”, sendo que a palavra “só” não apenas afasta a possibilidade de ser recusado o aceite por outros motivos, como torna evidente que o aceite na duplicata é obrigatório”.

4. POSIÇÃO DO SACADO – MOTIVOS PARA OBSTACULIZAR A CIRCULAÇÃO
Os sacados alegam os mais diversos motivos para a negativa de pagamento para terceiros, sendo algumas delas:

• •  SISTEMAS ERP E CRM, que habilitam os respectivos créditos e os pagamentos apenas aos fornecedores qualificados, originalmente, nos pedidos de compra;
• •  CONTRATAÇÃO de forma diversa com o fornecedor, na origem do contrato (pedido), abortando a possibilidade de emissão da duplicata, ou seja, afastado, de maneira ilegal (abuso do poder econômico), a possibilidade que tem o fornecedor de emitir a duplicata.

REAIS MOTIVOS:

• •  Alguns grupos empresariais possuem empresas de fomento mercantil, securitizadoras ou fundos de investimento agregados, e obrigam aos seus fornecedores (beneficiários das duplicatas) a negociarem seus títulos somente com estes agentes, chamados de “internos”, impedindo a livre concorrência
• •  Formação do capital de giro, negando o título, deixam de ter data certa para pagamento, permitindo que todo o seu fluxo de caixa e pagamentos sejam realizados das forma mais conveniente possível.

5. DAS ILEGALIDADES

Ao assim agir, o sacado está afrontando diversos dispositivos legais além da Lei das Duplicatas, em especial:

• •  Princípio da Isonomia, quando uma empresa de fomento mercantil ou assemelhada é preterida tão-somente por este motivo: ser uma empresa de fomento mercantil.
• •  Na Lei da Concorrência - Lei 12.529/2011, quando descreve delitos sobre o tema, traz as infrações, em especial o art. 36, § 3º, IX e X.
• •  No Estatuto da Micro e Pequena Empresa, que cria uma série de mecanismos de defesa para o incremento das entidades empresárias assim classificadas, justamente por serem entes hipossuficientes e, como tal, ter tratamento diferenciado e simplificado em várias áreas, inclusive creditício.

Pelo breve estudo, urge sejam criados mecanismos para evitar os abusos relacionados, sob pena de deixarmos cair na letra morta da Lei todas as proteções descritas.
Alternativa foi a apresentação de emenda ao PLC nº 237, de 2012, que acresce, no art. 57:§ 1º Para melhorar o acesso ao crédito, que permitirá a viabilização do capital de giro das microempresas e empresas de pequeno porte, fica vedado a qualquer empresa privada ou a ela assemelhada recusar-se e efetuar o pagamento de título para empresas de fomento mercantil, ou qualquer outra modalidade contratual onde haja a transferência da titularidade do crédito, desde que contra ela legitimamente sacado, sob alegação de que estabelecera condição diversa com o credor originário.§ 2º O pagamento realizado pelo sacado de forma contrária ao disposto no parágrafo primeiro deste artigo, será considerado inválido.” (NR).

Outras formas existem, mas nenhuma ataca frontalmente o tema e afastar a abusividade praticada no mercado, justamente contra as MP´s.