Letrado 110

A APLICAÇÃO DA VEDAÇÃO DA EMISSÃO E CIRCULAÇÃO DE TÍTULOS NO NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO

Alexandre Fuchs das Neves - Advogado e Consultor Jurídico do SINFAC-SP

Para situar o leitor, cabe referir que, no cenário nacional, diversas empresas negam o pagamento de duplicatas, validamente contra elas sacadas, quando tais títulos estejam na posse, mesmo que legítima, de empresas de fomento comercial ou outras formas empresárias análogas, alegando que não pagam para terceiros, ou que contrataram de forma diversa com o seu fornecedor de bens ou serviços.

Esta prática, por evidente ilegal, limitava e impedia os entes empresários, em especial as microempresas e empresas de pequeno porte, o acesso ao crédito, restringindo sobremaneiras as operações com o setor de fomento comercial e afrontando a liberdade contratual.

Nem se diga sobre a relevante importância do fomento comercial para a economia, atendendo à grande enormidade de microempresas e empresas de pequeno porte, esquecidas pelos entes governamentais.

Muito se tem escrito, e aplicado o Estatuto, no que se refere à hipossuficiência das microempresas e empresas de pequeno porte na área tributária, mas quase nada estava sendo feito na igual proteção na seara contratual.

Justamente por isso que, em recente reforma do Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte houve o acréscimo do art. 73-A, a saber: “São vedadas cláusulas contratuais relativas à limitação da emissão ou circulação de títulos de crédito ou direitos creditórios originados de operações de compra e venda de produtos e serviços por microempresas e empresas de pequeno porte.”

O nó górdio da questão reside na pergunta: pode o sacado da duplicata negar o pagamento da mesma, alegando ter contratado de forma diversa com o seu emitente, impedindo, ou mesmo proibindo a sua emissão?

Parece que não, até porque estamos diante da proteção constitucional do setor, cabendo lembrar (grifo nosso): Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Seguindo a hierarquia de normas, temos a Lei Complementar 123/2006, para, somente após, encontrarmos a Lei Ordinária 10.406/2002 (Código Civil), que regula as relações entre as partes.

Salta aos olhos que, embora ainda muito pouco explorado, existe clara ordem constitucional de aplicar tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, guindando o setor a hipossuficiência, inclusive contratual.

Interessante referir Ingo Wolfgang Starlet, quando fala da aplicação dos princípios constitucionais às pessoas jurídicas, para quem: “a orientação majoritária, inclusive do STF, prevalece a regra geral de que, em havendo compatibilidade entre o direito fundamental e a natureza e os fins da pessoa jurídica, em princípio reconhecida a proteção constitucional, o que, por outro lado, não impede que o legislador estabeleça determinadas distinções ou limitações, sujeitas, contudo, ao necessário controle de constitucionalidade”.

E o legislador complementar entendeu por intervir, apoiado no declínio do princípio da autonomia da vontade, em face da massificação dos contratos, limitando e intervindo na manifestação do hipossuficiente, que no caso em tela, pode ser considerado (mantendo-se o status da vedação) verdadeiro contrato de adesão, imposto pelo poder econômico. Ou fornece bens e serviços da forma eleita pelo adquirente, não podendo negociar o seu crédito com terceiros, ou não é realizado o contrato.

Inevitável a intervenção estatal, considerando as condições socioeconômicas, no dirigismo e liberalidade contratual, onde poderíamos, inclusive, tecer comentários sobre a autonomia vontade e a autonomia privada, e mesmo a liberdade de contratar e a liberdade contratual.

Sobre o tema, cabe ainda a citação de Arnold Wald [1], que muito bem faz tal distinção: Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um negócio, enquanto a segunda importa na fixação das modalidades de sua realização.

Dito isso, entendemos que pode, sim, o Estado Juiz, intervir na liberalidade contratual, regulando as manifestações de vontade e adequando a liberdade contratual, permitindo que as microempresas e empresas de pequeno porte possam contratar de forma a ter acesso ao crédito, dentro de um cenário de livre concorrência, como está (ou deveria estar) estabelecido no nosso ordenamento pátrio.

[1] WALD, Arnold. A dupla função econômica e social do contrato. Revista Trimestral de Direito Civil. v. 17. Rio de Janeiro: Padma, 2000.