Letrado 96

A LEGALIDADE DO DIREITO DE REGRESSO NO FOMENTO MERCANTIL – FACTORING

Alexandre Fuchs das Neves (*)

O fomento mercantil é uma atividade que se aproxima de tantas outras, como o desconto bancário, a securitização, os fundos de investimento. No entanto, com elas não se confunde, já que envolve a aquisição do direito creditório à vista, com recursos próprios da empresa.

Contudo, julgados ultrapassados e alguns doutrinadores ainda entendem que a empresa de fomento, quando compra determinado título, está assumindo incondicionalmente o risco, e ainda, em caso de aplicação do direito de regresso, estaríamos transmutando o contrato de fomento mercantil para desconto bancário, o que é atividade privativa de instituição financeira.

Inicialmente cabe referir que ato privativo de instituição financeira é tão-somente a captação de recursos da poupança popular, intermediando tais recursos mediante operações de empréstimo, o que é o caso do desconto bancário[1].

Assim, não se pode confundir fomento mercantil, que compra ativos financeiros com recursos próprios, com outras operações que são apenas parecidas.

Ultrapassado o tema, a transferência dos títulos de crédito ocorre pela via legalmente prevista do endosso, no qual o endossatário responsabiliza-se pelo adimplemento do título, sendo esta a regra da Lei Uniforme de Genebra[2], assim como nas legislações que regem a duplicata[3] e o cheque[4].

Tanto é que o ministro Humberto Gomes de Barros, no Resp. 820.672 DF, julgando o tema “factoring” e o direito de regresso, assim manifestou-se: “Em que pesem as respeitáveis opiniões doutrinárias, em nosso sistema jurídico doutrina não revoga Lei. O secular e internacional instituto do endosso não pode ser abolido ou mitigado por construção doutrinária sem respaldo legal.”

Inobstante a isso, alguns julgadores, ignorando o contrato e a forma procedimental de transferência de títulos de crédito, entendem que, na operação de fomento mercantil (e somente nesta modalidade, contrariando as demais operações nas quais igualmente existe a transferência de títulos de crédito), ocorre pela modalidade de cessão civil de crédito.

Logo, vemos que tal instituto, de natureza civil, não pode ser aplicado num negócio de natureza comercial, ou melhor, de natureza cambial.

Mas, mesmo que estivéssemos diante de uma cessão civil de crédito, ainda assim deveríamos aplicar o art. 296 do Código Civil, segundo o qual o cedente pode assumir a responsabilidade pelo adimplemento do título.

E é justamente esta estipulação em contrário que encontramos, quando contratado, no contrato-mãe, na cláusula que permite a recompra do título não só em caso de vícios redibitórios, como também pela insolvência do sacado-devedor.

Neste ponto é que evocamos o art. 425 do Código Civil, que permite a contratação atípica, assim como a liberalidade contratual de dois entes empresários.

E, na esteira do art. 5º, II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, não encontramos texto legal que nos permita ou autorize concluir pela proibição do regresso no contrato de fomento mercantil, ainda mais quando tal regresso estiver expressamente contratado.

Sem embargos, até mesmo no Direito Comparado encontramos mecanismos legais que permitem a prática do regresso, sem o desvirtuamento do contrato de fomento mercantil.

Portanto, verificamos pela legislação ser plenamente legal a aplicação do direito de regresso, nada havendo em contrário que proíba tal prática dentro do contrato de fomento mercantil.

Cabe transcrever novamente a parte final do voto de lavra do ministro Humberto Gomes de Barros, no julgado acima referido, no qual assim posiciona-se: “Por fim, quero apenas deixar um alerta: devemos mais atenção as Leis, porque elas são fonte primária do Direito. A doutrina – não se nega – tem relevante papel, porém, data vênia, até a mais respeitável opinião acadêmica não pode sobrepor à Lei.”

E o Tribunal de Justiça paulista, em julgado que observou estritamente o aspecto legalista, assim manifestou: “Responsabilidade do cedente-faturizado, perante o faturizador, decorrente da lei e obrigatória, referente ao direito de regresso derivado da garantia da existência do crédito-cedido, chamada ‘responsabilidade por vício/evicção’, ou ‘in veritas’, prevista no artigo 295, do Código Civil” (Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação 994092714444, de 11/03/2010).

O mesmo entendimento possui o Tribunal Farroupilha: FACTORING – RECOMPRA DE TÍTULOS – ADMISSIBILIDADE – Inexistindo norma legal impeditiva, não descaracteriza a operação de "factoring" a recompra de títulos, quando avençada contratualmente. Mantida a natureza da operação, torna-se inviável a revisão para expurgar juros excessivos, eis que inexistentes. Apelo improvido. (TJRS – AC 197200199 – RS – 12ª C.Cív. – Rel. Des. Ulderico Ceccato – J. 25/06/1998)

Dito isso, mesmo sendo o juiz um dos entes políticos que inviavelmente atuam na redistribuição de renda, proibir o regresso considerando equivocadamente que a empresa de fomento mercantil assume incondicionalmente todos os riscos da operação, além de ferir o princípio da isonomia, posto que tal regresso é aplicável nas operações de securitização ou fundos de investimento, por exemplo, acaba por permitir uma enxurrada de operações lastreadas com recebíveis fraudulentos, isentando o faturizado de responsabilidade, e permitindo o locupletamento ilícito.

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(*) Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo.

[1] “.... só será atividade privativa das instituições financeiras quando ficar caracterizada a intermediação, ou coleta anterior dos mesmos recursos” (RDM, p. 41/69). no HC 53.674-7 - 2.ª Turma - STF - j. 16/03/2004 - rel. Min. Carlos Velloso

[2] Lei Uniforme de Genebra, Art. 15 – "O endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação, como do pagamento da letra."

[3] Art. 17 da Lei 7.357/85 - "salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento."

[4] Art. 25 da Lei 5.474/68 – “Aplicam-se à duplicata e à triplicata, no que couber, os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagametno das Letras de Câmbio.”