A necessidade dos sócios no desempenho da atividade fim distanciaria a atividade, no enquadramento jurídico, de empresa. Por isso uma atividade de médicos, desempenhada diretamente pelos sócios médicos de uma sociedade se aproximaria do conceito jurídico de sociedade não empresária enquanto que uma mesma sociedade com tal atividade, em que seus sócios não exercessem a atividade fim de medicina mas sim contassem com mão de obra qualificada em que o exercício da profissão consista num elemento, ou seja, num fator de produção, se aproximaria, esta ultima, do conceito de empresária (art. 966). Para dificultar ainda mais a análise, a legislação prevê dois registros distintos para cada um dos conceitos de sociedade. Assim, a sociedade considerada juridicamente como empresária deve ser registrada, a fim de ser considerada regular e pessoa jurídica de direito privado, na junta comercial e as não empresárias (simples), no registro civil de pessoas jurídicas (RCPJ).

É possível sim ingressar em juízo mesmo sendo uma sociedade considerada pela legislação como não empresária

A dicotomia de tratamento não é apenas uma questão dogmática e de debates acadêmicos, mas sim uma representação de atraso e ignorância na relevância econômica e necessidade de proteção nas duas formas, sejam empresárias juridicamente ou não. Ora, os dois tipos de sociedades (simples e empresárias) desempenham papel econômico relevante para o PIB brasileiro e com isso são responsáveis tributariamente, agentes fomentadores de crédito e verdadeiros mantenedores de empregos. O que leva a crer então que, num cenário de crise, apenas aqueles juridicamente considerados empresários teriam o beneficio da recuperação judicial?

O art. 1º da Lei 11.101/05, restringe a sua aplicação apenas às sociedades empresárias, esquecendo-se de que as demais sociedades (não empresarias) também exercem atividade econômica ainda que com características pessoais. Para piorar, o art. 51 da mesma lei, dispõe ser requisito formal que o requerente de uma recuperação judicial apresente certidão de regularidade de registro na junta comercial, o que impossibilitaria, de todo o modo o ingresso em juízo de uma sociedade não empresária devidamente registrada no RCPJ.

Ocorre que é possível sim ingressar em juízo mesmo sendo uma sociedade considerada pela legislação como não empresária. E a justificativa não é apenas principiológica ou calcada na razoabilidade (o que já seria possível). Para os positivistas inarredáveis existe a possibilidade hermenêutica de extensão da recuperação judicial às sociedades não empresárias. O art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro dispõe: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Ora, a Lei 11.101/05 regulamenta o sistema de insolvência empresarial, prevendo inclusive a possibilidade de superação de um estado de iliquidez financeira, qual seja, a recuperação judicial. De outro lado, existe no direito brasileiro a insolvência civil que regulamenta, por sua vez, procedimentos liquidatórios para aqueles que não exercem atividade empresarial. Importante que muitas vezes se aplica a lei falimentar para as insolvências civis já pela analogia. Porém, ainda não existe para os civis (não excercentes de atividade de empresa) alguma regulamentação legal, ou possibilidade jurídica de superarem o estado de iliquidez financeira. Neste caso, a legislação é omissa, deixando de prever para os não empresários (como as sociedades simples) benefícios que existem para as sociedades empresárias. Assim, se não existe, nem economicamente e nem juridicamente, razão lógica para essa exclusão, tratando-se exclusivamente de uma omissão legislativa, deve-se aplicar, por analogia às sociedades simples, o instituto da recuperação judicial, permitindo-as o ingresso da recuperação judicial nos moldes da Lei 11.110/05. O fundamento jurídico portanto existe e está no referido art. 4º, transcrito acima. Obviamente que poderia ser aproveitado o momento em que se pensa na reforma da Lei 11.101/05 para modificar o seu art. 1º e permitir a qualquer exercente de atividade econômica a submissão da legislação, inclusive em relação à falência, abandonando-se o precário e duvidoso sistema de insolvência civil ainda em vigor.

Portanto, é mais do que o momento, no cenário econômico e político atual, de ampliarmos o princípio da preservação da empresa para a preservação das atividades econômicas, sejam elas dotadas das características jurídicas de empresárias ou não. Aliás, sequer competiria ao direito a definição de uma atividade empresária, devendo ele se preocupar apenas em não criar entraves para o livre exercício das atividades econômicas, que representam a grande conquista e necessidade humana de sobrevivência. No momento atual inclusive, umas das únicas armas que temos para resistir a tanta podridão… E então, vamos evoluir?

Scilio Faver é advogado, sócio do escritório Vieira de Castro, Mansur & Faver Advogados, especializado em direito empresarial e professor da Emerj