JUDICIÁRIO REVÊ POSTURA E ABRE EXCELENTES POSSIBILIDADES PARA O FOMENTO COMERCIAL

Realizado no dia 10 de março, no auditório externo do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília, o seminário “O Fomento Comercial na Perspectiva do STJ” deixou uma concreta possibilidade de revisão dos julgados da Corte sobre a atividade, levando o Judiciário a adaptar-se às regras de mercado e do direito cambial.

Lotada, a casa contou com a efetiva presença dos membros da Diretoria do SINFAC-SP e de lideranças empresariais, que buscaram maior entendimento sobre o atual momento da atividade e da nova fase do relacionamento com o Poder Judiciário.

Além do presidente Hamilton de Brito Junior (Credere Consultoria e Fomento Mercantil), estiveram presentes o 1º e 2º vice-presidente Marcus Jair Garutti (Iguassu Fomento Mercantil) e Marcos Libanore Caldeira (Aquitânia Fomento Mercantil); o diretor secretário Luiz Fernando Lycarião da Trindade (Lycarion Factoring Fomento Mercantil) e o diretor Pio Daniele (Daniele Banco Fomento Comercial e Participações). Também acompanharam o evento o assessor parlamentar João Diniz e os consultores jurídico e contábil Alexandre Fuchs das Neves e Marco Antonio Granado, respectivamente.

Na abertura, o ministro João Otávio de Noronha referiu-se à grande importância do setor para a economia, tendo sido o maior responsável pelo auxílio às microempresas e às empresas de pequeno porte, na crise de 2008.

O projeto do novo Código Comercial, que terá um capítulo sobre o fomento comercial, foi amplamente defendido pela professora Ana Oliveira Frazão, da Universidade de Brasília, que questionou o real custo para a economia e para a segurança dos contratos mercantis, a inexistência de uma nova legislação, ao deixar que os julgadores interpretem o contratado com base em doutrinas e outras jurisprudências, sem o amparo de lei específica.

Com o tema central girando em torno da aplicação do instituto da cessão de crédito ou do endosso na atividade, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino entendeu que o recente julgado do ministro Luis Felipe Salomão(¹), para que o endosso seja plenamente aplicável na atividade de fomento comercial, deve abrir uma nova discussão sobre o assunto, ao entender que no factoring aplicam-se as regras do endosso cambial e não da cessão civil de crédito.

O tema, aliás, foi firmemente tratado pelo presidente da ANFAC, Luiz Lemos Leite, que demonstrou ser o endosso a forma pela qual se transferem os títulos no contrato de fomento mercantil.

O STJ, na defesa da possibilidade de o sacado opor as exceções que teria contra o credor original, ainda entende que a transferência ocorre por via da cessão civil.

Entretanto, o advogado Henrique Leite fez um excelente contraponto, ao lembrar que, mesmo no endosso, o sacado igualmente tem uma série de oposições que podem ser feitas, ainda mais quando não aceitou o título.

Hamilton com o advogado Paulo Penalva Santos

Ainda, na esteira do contraponto, o evento teve o seu clímax na manifestação da advogada Ana Tereza Basílio, que de maneira eloquente, disse que a lei não dá solução diversa, sendo o endosso regrado pela Lei Uniforme de Genebra, Lei das Duplicatas e Lei do Cheque, não havendo qualquer restrição ou vedação para a aplicação das regras do endosso na nossa atividade.

A debatedora foi ainda mais longe e ressaltou que não é possível e tampouco é da essência da atividade esta assunção. Seria um enriquecimento ilícito do cedente, permitir que negociasse uma duplicata sem origem, e a fomento assumir este risco de crédito.

Hamilton com as advogadas Ana Frazão e Ana Tereza Basilio

Aliás, para ela, o único elemento essencial da atividade, nos termos da Convenção de Ottawa, é a atividade de aquisição de direitos creditórios. “O regresso, por mero inadimplemento, pode ser legalmente contratado, em homenagem à liberalidade contratual entre empresários, sendo esta a mesma solução trazida pelo Projeto do novo Código Comercial, expressamente”, defendeu.

Segundo a advogada, no direito italiano a regra é a responsabilidade do cedente pelo adimplemento, sendo que a dispensa de tal obrigação deve ser contratada de forma diversa.

Não menos importante foi a manifestação do ministro do STJ Marco Aurélio Bellizze. Encantado com o evento e com o público, o magistrado alegou que, de fato, o tema merece maior atenção do Superior Tribunal de Justiça e, atento aos contrapontos, “repensará seriamente a sua posição, que até então era da aplicação da cessão civil de crédito na atividade”, concluiu.

O evento, feito por meio de parceria entre o STJ e a Fundação Getulio Vargas, pode ser assistido, na íntegra, no Canal do STJ no Youtube.

Fonte: Reperkut

Texto publicado em 14/03/2017

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(1) FACTORING E DIREITO CAMBIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA. CHEQUE À ORDEM. ENDOSSO. EFEITO DE CESSÃO DE CRÉDITO.

DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO EXIGIDA, PELO CÓDIGO CIVIL, PARA CESSÃO ORDINÁRIA DE CRÉDITO. RESPONSABILIZAÇÃO DO ESCRITÓRIO DE FACTORING PELO APONTAMENTO DO NOME DA ORA RECORRIDA A ÓRGÃO DO SISTEMA DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, EM VISTA DA PRÉVIA DEVOLUÇÃO DO CHEQUE, PELO BANCO SACADO, POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS.

INVIABILIDADE. O ENDOSSO É PLENAMENTE APLICÁVEL À AVENÇA MERCANTIL DO FACTORING, NÃO CABENDO RESTRIÇÃO A DIREITOS ASSEGURADOS PELO DIREITO CAMBIÁRIO, SOB PENA DE INCIDÊNCIA EM DOMÍNIO CONSTITUCIONALMENTE RESERVADO AO ÂMBITO DE ATUAÇÃO MATERIAL DA LEI EM SENTIDO FORMAL. ALEGAÇÃO DA AUTORA DE TER EFETUADO O PAGAMENTO AO ENDOSSANTE, POR MEIO DE AÇÃO CONSIGNATÓRIA. O PAGAMENTO FEITO PELO DEVEDOR DE TÍTULO "À ORDEM", SEM QUE A CÁRTULA LHE TIVESSE SIDO DEVOLVIDA, EVIDENTEMENTE, NÃO PODE SER OPOSTO AO ENDOSSATÁRIO PORTADOR DE BOA-FÉ.

1. Como é cediço, o interesse social visa proporcionar ampla circulação dos títulos de crédito, dando aos terceiros de boa-fé plena garantia e segurança na sua aquisição, constituindo a inoponibilidade das exceções fundadas em direito pessoal do devedor a mais importante afirmação do direito moderno em favor da segurança da circulação e negociabilidade dos títulos de crédito. (REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 27 ed. Saraiva: São Paulo, v. 2, 2010, p. 415-423).

2. Dessarte, o cheque endossado - meio cambiário próprio para transferência dos direitos do título de crédito, que se desvincula da sua causa, conferindo ao endossatário as sensíveis vantagens advindas dos princípios inerentes aos títulos de crédito, notadamente o da autonomia das obrigações cambiais - confere, em benefício do endossatário, ainda em caso de endosso póstumo (art. 27 da Lei do Cheque), os efeitos de cessão de crédito. De fato, a menos que o emitente do cheque tenha aposto a cláusula "não à ordem" - hipótese em que o título somente se transfere pela forma de cessão de crédito -, o endosso, no interesse do endossatário, tem efeito de cessão de crédito, não havendo cogitar de observância da forma necessária à cessão civil ordinária de crédito, disciplinada nos arts. 288 e 290 do Código Civil.

3. Assim, o art. 20, caput, da Lei do Cheque - no que em nada discrepa da Lei Uniforme de Genebra - esclarece que o endosso transmite todos os direitos resultantes do cheque. Com efeito, a teor da legislação, fica límpido que "[o] cheque é um título que tem vocação de circular pela simples tradição manual". (MARTINS, Fran. Títulos de crédito. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 313 e 314) .

4. Como o endosso é plenamente compatível/aplicável ao fomento mercantil, é bem de ver que o princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, inclusive na sua função jurisdicional, que não se reveste de idoneidade jurídica que lhe permita criar ou restringir direitos conferidos por lei, "sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal". (ACO 1048 QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007, DJe-134 DIVULG 30-10-2007 PUBLIC 31-10-2007 DJ 31-10-2007 PP-00077 EMENTA VOL-02296-01 PP-00001).

5. Embora o contrato de factoring não se encontre sistematizado na legislação pátria, é certo que "liga-se à necessidade de reposição do capital de giro nas empresas, geralmente nas pequenas e médias". Bastante assemelhada ao desconto bancário, "a operação de factoring repousa na sua substância, numa mobilização dos créditos de uma empresa; necessitando de recursos, a empresa negocia os seus créditos cedendo-os à outra", que se incumbe de cobrá-los, adiantando-lhe o valor desses créditos (conventional factoring) ou pagando-os no vencimento (maturity factoring); obriga-se, contudo, a pagá-los mesmo em caso de inadimplemento por parte do devedor da faturizada. (BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 541-546).

6. Em recente precedente da Primeira Seção, EREsp 1.236.002/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, aquele Colegiado pacificou que os escritórios de factoring não precisam ser registrados nos conselhos regionais de administração, pois suas atividades são de natureza eminentemente mercantil - já que não envolvem gestões estratégicas, técnicas e programas de execução voltados a um objetivo e ao desenvolvimento de empresa -, sendo o traço característico da operação a aquisição de um crédito a prazo da faturizada.

7. Por um lado, o art. 905, caput, do Código Civil, estabelece que "[o] possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples apresentação ao devedor", e o parágrafo único estipula que a prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente. Por outro lado, não se pode perder de vista que a exigência, sem nenhum supedâneo legal, de que, mesmo com endosso de cheque "à ordem", a factoring endossatária terceira de boa-fé devesse se acautelar - demonstrando ter feito notificação à emitente e/ou procedido à pesquisa acerca de eventual ação judicial a envolver emitente e endossante -, mesmo adquirindo pelo meio próprio crédito de natureza autônoma (cambial), implica restrição a direitos conferidos por lei à recorrente, em manifesta ofensa a diversas regras, institutos e princípios do direito cambiário - e, até mesmo, a direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal (vide o art. 5º, II e XXII).

8. Ademais, a alegação da autora, ora recorrida, de ter feito a consignação em pagamento do crédito ao endossante da cártula (credor originário), não é relevante para afastar o direito do endossatário do título, pois a quitação regular de débito estampado em título de crédito é a que ocorre com o resgate da cártula - tem o devedor, pois, o poder-dever de exigir daquele que se apresenta como credor cambial a entrega do título de crédito (o art. 324 do Código Civil, inclusive, dispõe que a entrega do título ao devedor firma a presunção de pagamento).

9. A "negativação" do nome da autora, ora recorrida, em órgão do sistema de proteção ao crédito constituiu exercício regular de direito da factoring. Com efeito, o art. 188, I, do Código Civil, proclama não constituir ato ilícito os praticados no exercício regular de um direito reconhecido.

10. Recurso especial provido.

(REsp 1236701/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 23/11/2015)